沈家本是我国近代卓越的法学家和伟大的爱国主义法律改革家，是我国法制近代化的开拓者和奠基人。他生活于民族灾难之时，受命于国家危难之际，立足时代前沿，折冲樽俎，继承本国固有法律文化，借鉴西方先进法律制度，初步建立了适合中国国情的近代法律体系的雏形，为我国近代法律变革事业做出了不可磨灭的贡献。沈家本对我国传统法学和西方法学均具有高深的学术造诣，学贯中西，在几十年为官从政的切身经历的基础上，撰写了大量的研究成果，弦歌不断，著作等身，为我国传统律学的集大成者，开创了现代法学研究的先河，并为我国近代法学教育做出了开创性的贡献。
《寄簃文存》是沈家本先生的重要著作之一。该书保存了沈家本在主持清末变法修律的重大活动中向清政府提出的奏折、建议，记述了他对一些重大法律问题的思考结论，集中展示了沈家本对我国固有法律文化成果和西方法学中许多重要问题的研究成果，也保留了他对清末变法修律的切身体会和深刻感悟。在沈家本先生的这一重要著作中，我们不仅可以充分感觉到中国传统法律文化的博大精深，感觉到法律变革过程的艰巨复杂，同样还可以感觉到沈家本先生深厚的学术功底、严谨的治学态，以及他对我国未来法治建设事业的谆谆告诫和殷切期待。本文追述了沈家本先生的学术生涯和政治成就，结合《寄簃文存》的主要内容，分析了沈家本先生的学术理路，探讨了《寄簃文存》及沈家本先生对我国现代法学的影响和贡献。
一、沈家本的学术生涯和政治影响
沈家本(1840-1913)，清代浙江归安(今浙江吴兴)人，字子惇，别号寄簃。沈家本于同治四年(1865年)中举，光绪九年(1883年)考取进士。期间他有将近30年的刑曹生涯。他曾任天津、保定知府。光绪二十八年(1902年)，经直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞保举，沈家本、伍廷芳奉命修律，启动晚清的法律改革。从光绪二十八年(1902)年起至宣统三年(1911年)清社倾覆，沈家本以法部侍郎充修订法律大臣;曾被任命为大理院正卿、资政院副总裁、司法大臣等职。中华民国成立后，沈家本还曾任袁世凯总统法律顾问。
沈家本是我国传统律学的集大成者，也是积极借鉴西学的倡导者，对西方法学有深入的研究。
1840年，沈家本出生在浙江湖州，到了1845年，沈家本的父亲沈丙莹考中进士，进入刑部做官，沈家本就随着父亲进入北京生活，沈丙莹在刑部工作了相当长的时间，沈家本也在这一时期逐渐长大成人。1859年，沈家本19岁，写了第一本书《<周官>书名考古偶纂》，纠正了著名史学家郎兆玉所撰写的《周官古文奇字》书中的错误。在《清史稿》的《沈家本传》当中说沈家本对《周官》“有所创获”，就是指这件事。后沈家本随父亲去贵州，由于太平天国起义的缘故滞留在长沙三个月，书没带在身边，就通过借书的方式读了六十九种书，共有三千多卷，并在长沙写成《借书记》，对读过的每一本书都有或长或短的记录。从日记中可知，《二十四史》沈家本至少读过三遍。正是因为有丰富的积累，所以沈家本最后成功写出了《历代刑法考》和后来的《寄簃文存》等。根据粗略统计，沈家本写《历代刑法考》所用过的书有七十多种。沈家本博闻强记，遍览历代法制典章，刑狱档案，对中国古代法律资料进行了系统的整理和研究。他还写了大量的研究性著作。1886年，《刺字集》成书出版刊行，这是沈家本第一部公开印行的学术著作，也是他第一部研究法学的蓍作。此后，他又撰写了《秋谳须知》、《律例偶笺》和《律例杂说》等十余部书稿。这些研究使沈家本具备了渊博的法律知识和敏锐的洞察力，为以后从事修律打下了坚实的基础。1901年，清政府下诏实行新政，次年任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。在这期间，沈家本开始了《寄簃文存》的撰写。据有关史料记载和学者考证，光绪三十三年(1907年)沈家本手订《寄簃文存》八卷，宣统三年(1911年)又手订出版《寄簃文存二编》，1914年沈家本去世后不久《法学会杂志》刊出《寄簃文存三编》，约在民国十八年(1929年)刊印《沈寄簃先生遗书》时，重新编定，把《寄簃文存》及二编、三编统一订为《寄簃文存八卷》，亦即现在通常可见的版本。1911年5月，清政府为挽救危机实行新政，成立了“皇族内阁”，沈家本辞去法部左侍郎一职。退出官场后，沈家本致力于《刑统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。1911年10月，武昌起义爆发，清政府在岌岌可危的情况下，被迫起用袁世凯组阁，沈家本被任命为司法大臣。1912年，清帝退位，沈家本在退位诏书上签字，他的仕途生涯随之告终。中华民国成立后，沈家本已厌倦了官场生活，他专心著述，完成了他的最后一部著作《汉律摭遗》。该书征稽广博，取材严谨，使汉律研究达到了前所未有的广度和深度。
沈家本不仅学贯中西，著作等身，更难能可贵的是，他亲自奉命主持修订法律，并亲历了清末民初许多重大的历史事件。1901年清政府下诏实行新政，1902年清政府下令成立修订法律馆，两年后正式开馆。在清末修律的过程中，沈家本和伍廷芳同为修律大臣，但主持修律的实际工作基本为沈家本一人承担。他在主持修订法律馆时，组织人力物力翻译大量外国法律制度和法学书籍，并派人到日本考察司法，积累第一手法律资料。
清末修律，必须与国际通例接轨，“参酌各国法律”，“务期中外通行”。这就要求沈家本必须借鉴当时国际上先进的法律制度。沈家本主张研究“西人之学”，吸收资本主义国家的先进法律文化。为此，一方面，他有组织大规模地介绍了西方法律，翻译东西方各国的法典达几十种，以配合新律的制定。他一上任就“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问”，“指致欧美日本之留学生分科治事”。他在任期间先后聘请了日本冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等人为修律顾问和法律学堂主讲。又派刑部候补郎中董康等人出国考察法制。尤其是多致译材，分任翻译资本主义国家的法律文献。他认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。并亲自与译员“逐句逐字反复研究”。在他主持修订法律期间，仅有关刑法、刑民诉讼法就先后译出法、德、俄、荷、意、日、美、比利时、瑞士、芬兰等国法律文献近四十种。另一方面，用西国法律原则部分地改造中国法的弊端，诸如：苛重的刑罚、残酷的刑讯、过多的死刑罪名、落后的奴婢制度、民族分治的原则、秋审中行政对司法的干预等等，增纂如伪造外国银圆罪和贩卖吗啡罪等新的条款。沈家本在主持修律过程中，大量吸纳了西方法治思想、观念和理论，并将之与原有中学互相融合，成就了融汇中西、贯通古今的大学问。在学术上，他胸襟开阔，气度宏大，即摒弃旧派不察世局、妄自奠大、一味拒绝西学的迂儒立场，主张有志之士，应立足于国家的富强，面对世局的变迁;认真研究治道之原，会通各国政治制度的精萃，以拯救中国;另一方面，他也反对新派盲目崇拜西法，处处以西法为是，以中法为非的浅薄态度，认为中法、中学也有自己的长处，所以，他在主持大量翻译外国法律著作的同时，还主持搜集、整理、刊刻了大量的中国古代法律和法学著作，为保存、传播我国的法律文化遗产作出了巨大的贡献。从参照物来看，在修律展开的前后，西方的法律学说和法典主要译自日文或日本人的著作;清末的宪法性文件《钦定宪法大纲》以及刑法、民法、商法、法院编制法的拟订，顾问兼直接参与者又都是日本人，在很大程度上通过日本借鉴了西方法律的先进制度和法学成果。
在修订律例问题上，尽管沈家本为修律大臣，全面主持修律工作，但由于修律涉及到中国古代法律制度的重大改革问题;许多改革触及到中国旧制度、旧观念的一些要害之处;所以在这次大规模的修律过程中爆发了一场历史上有名的“礼法之争”，以沈家本为代表的法治派，主张从旧刑律中，废除“子孙违反教令罪”和“和奸罪”，却遭到以劳乃宣为代表的礼教派的激烈反对，他们认为这种删除不仅是几个罪名的存废问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题;因此，这场激烈的争论，实际上已上升为中西文化冲突的高度。在《大清新刑律》的制定过程中，沈家本屡遭礼教派的诸多指责。关于“和奸无夫妇女罪”一条也终因礼教派占优势而获通过，这说明沈家本以法救国之路阻力重重，举步维艰。
尽管如此，在沈家本的主持下，修订法律馆修订了以《大清现行刑律》为代表的涉及刑事、民商事、刑事诉讼、民事诉讼、行政法、法院编制法等诸多近、现代法律部门所包含的主要法律文本。清末修律是从改造传统的刑法开始的。沈家本特别参考西方国家刑法，研究、制定了《大清新刑律草案》，在刑法上做了重要的局部改革。与此同时，他还奏议废止凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，禁止刑讯，减少死刑适用等，得到光绪皇帝的赞许。法律体系框架也是此次修律的重要突破点，中国自古诸法合体、刑法与民法不分，实体法与程序法不分，显然难以适应日益增多的各种社会需求。《大清新刑律》颁布后，沈家本继续在为近代中国建立新型法律体系努力着。沈家本参酌各国、立足本国国情，对旧的法律体系框架进行大胆改革，在其主持下，从光绪三十二年(1906)到宣统二年(1910)，沈家本先后主持制定了《刑事民事诉讼法》(1906)、《法院编制法》(1907)、《大清新刑律》(1907)、《大清刑事诉讼律》(1910)、《大清民事诉讼律》(1910)等部门法典等一大批中国古代不曾有过的新类型的法律，为中国近代法律体系框架的建立和全面走向近代法制开创了道路。同时，他提出建立陪审员制度和律师辨护制度，这无疑是中国近代法制的创举。至此，清末通过起草一系列法律和法律草案，形成了中国近代法律体系的雏形。这些法律草案虽然大都未能付诸实施，清政府即被推翻，但是，这些法律的文本基本为北京政府所全盘继承，并直接影响了我国近代法律体系——《六法全书》体系的形成。
沈家本还是我国近代法学教育的开拓者。沈家本在主持修订法律期间，积极为将来法律的施行做准备。他奏请设立法律学堂以造就新型法律人材。1906年，中国第一所中央官办法律专门学校——京师法律学堂正式开学，沈家本被任命为管理京师法律学堂事务大臣。京师法律学堂的开办堪称中国法律史上的一大创举，这不仅是配合新法创制和施行的必要措施，更成为中国近代法学研究和教育的良好开端。
1913年7月12日沈家本在京溘然逝世，享年73岁。噩耗传出，举国叹惜，诗词祭文，咸述其功。他的学生唐洽鉴的挽联，准确概括了沈家本一生的功绩：“任支那法系于一身合周汉唐元明以迄清朝酌古准今岂徒考据词章融通国粹 ， 识世界大同之主义参英美法德日而成新律治内安外宜乎环瀛裨海洋溢声名”;他原来的下属江庸也撰挽联赞其“修刑律力排众议兴学校乐育群英耗先生毕世苦心身后只留公议在 ， 德望为中外所倾学术则古今一贯问国家百年大计眼前尚有老成无”;袁世凯为沈家本墓题写到：“法学匡时为国重，高名垂后以书传。”2000年1月1日，在法制日报社主办的《百姓信报》之“百年怀念·二十世纪对世界有重要影响的法学家”专版刊登了9位20世纪对世界有重要影响的法学家，其中8位均是外国人，只有1位是中国人。这位唯一被誉为“二十世纪对世界有重要影响的”中国法学家，就是沈家本。
在沈家本为官从政的几十年中，他非常注意收集我国古代法律史料，进行系统整理和考订，对西方法学也进行了深入研究，著有《沈寄簃先生遗书》甲编二十二种、乙编十三种，又编有《沈碧楼丛书》十二种。其中，《历代刑法考》、《寄簃文存》等早已闻名于世。如今，学界通过多年的研究，整理出版了《沈家本全集》。《沈家本全集》除收集已整理出版的书目以外，还收录了众多馆藏和私人的珍贵手稿文献，总收书48种，共分8卷，近800万字，汇集1861年至1911年间所有作品。第1卷至第4卷为修律、司法、公牍及法律之学，收书25种;第5卷位经学，收书3种;第6卷为史学，收书8种;第7卷为诗文、杂纂、日记，收书10种;第8卷为编纂2种，吴兴长桥沈氏家集及沈家本收集世所罕见的枕碧楼丛书12种抄本。史料凿凿，卷帙煌煌，在法制史学界乃是空前之举，在法学界和史学界亦是盛事。沈家本被誉为“媒介东西两大法系成为眷属的一个病人”、“中国法制近代化之父”、“中国传统法系的终结者”、“中国近代法系的创立者”，等等，其学术功业，正是取得这些历史成就的基础和见证。
二、《寄簃文存》的基本内容
《寄簃文存》是《沈寄簃先生遗书》甲编中的重要著作之一, 共8卷96篇。具体包括:《卷一•奏议》、《卷二•论》、《卷三•说》、《卷四•考》、《卷五•笺》、《卷六•序》、《卷七•跋》、《卷八•跋•书后》, 集中反映了沈家本的法学思想。沈家本在为《寄簃文存》写的小引中说到：“迨癸卯岁，奉命修订律例。不得不研究法学之编。乃年齿日颓，不能深求学理，偶有论说，不过一隅之见。出示同人，尚不自菲薄。”由此可见，《寄簃文存》是沈家本为修订法律的需要而成书的，大凡其提出的修律主张，在该书中都能找到相应的论述，其实践性十分突出。但从全书内容来看，除了针对具体法律问题而成文的奏议、专论外，考、释、序、跋也占了很大比重，学术性同样显著。
《寄簃文存》卷一集中收集了沈家本的奏议，包括沈家本上呈光绪、慈禧的奏折和奏议十二种：删除律例内重法折、虚拟死罪改为流徒折、伪造外国银币设立专条折、旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折、变通旗民交产旧例议、删除奴婢律例议、删除同姓为婚律议、军台议、与受同科议、设律博士议、变通行刑旧制议等。
卷二是沈家本关于刑法理论的一部分重要论述，着重分析了古今中外法学学者及史料观点，并提出了独立的创见。其中包括七论：论故杀、论杀死奸夫、论威逼人致死、论诬指、论诬证、论附加刑、论没收。
卷三包含了沈家本关于刑法问题的论述，同时也涉及有关民事法律方面的问题，以及中国法律发展史的问题。共八篇：死刑唯一说、再醮妇主婚人说、变通异性为嗣说、误与过失分别说、官司出入人罪唐明律比较说、明律徒流折杖与唐律徒流加杖之法不同说、故杀胞弟二命现行例部院解释不同说、法学盛衰说。这八说分别从不同的法学学科和角度，反映了沈家本的“德主刑辅”、“明刑弼教”、“执法持平”、“用法在人”、“严饬官吏”等基本法律思想，和在修律中的“弃例从律”、“变通纲常”，以及在判刑和行刑上均应“以减轻为宗旨”等重要法律观点。
卷四的基本内容为：考、释、学断。考，即考证，本卷只有一篇比部考，其性质是关于行政法的历史考证。释，即介绍、阐释，共四篇：释贷借，属于民法范围;释虑囚，属于刑事审判制度，即对犯人的复查制度;释规避，亦属刑法范围;释闸。学断，即分析判断案例，列举论证了四件：后魏刘辉之狱、宋安崇绪之狱、宋檀偕之狱、宋阿云之狱。这一部分比前三卷涉及的更广一些，但主要仍然是关于刑法方面的论述。
笺、补、书、答问是卷五的主要部分。笺，即书札，也是一种注释，卷五只有一篇：《妇女离异律例偶笺》，性质是关于封建纲纪范围内的男女婚姻嫁娶丧葬以及妻妾关系、杀死奸夫、犯奸等等，内容多为民事关系，也有部分刑事关系内容，该篇论述的大量问题都属于封建纲纪伦常的律例。补，即增补，也只有一篇《补洗冤录四则》，是关于法医学的内容。书，即信函、书札，也是一篇《与戴尚书论监狱书》，内容是狱政学即对犯人的监管学。答问，是对来函提出的问题，予以答复，共两篇：《答王任山文笃疾废疾》、《答友人问父亡守志例文书》，前篇属于刑法研究的范围，后片属于封建伦常的律例。
《寄簃文存》卷六的基本题材是序。卷六共载入21篇序体文，内容都是与法律和法学有关的文章，特别是刑律和刑法学方面的文章。按其目录顺序分为：属于评介刻印历代法律的《重刻唐律疏议序》、《重刻明律序》、《宋刑统赋序》三篇;属于评介法医学专著的《无冤录序》、《王穆伯新注<无冤录>序》两篇;属于评述律例比较的《秋审比较条款附案序》;属于评介专家著作的《读例存疑序》、《薛大司寇遗稿序》;属于评述法律编纂、法制考补的《刑案汇览三编序》、《刺字集序》、《历代刑管考序》、《汉律遮遗自序》四篇;属于评介法学教材讲义的《大清律例讲义序》、《法学通论讲义序》;属于评介司法访问录的《裁判访问录序》、《监狱访问录序》;属于评述历代法学名著的《法学名著序》;属于评介综合性政法类编的《政法类典序》;以及《新译法规大全序》和《法学会杂志序》。
卷七共13篇，都是有关中国封建法制书籍和史料的跋。有关于唐律的《钞本唐律疏议跋》、《唐律释文跋》;关于宋律的《宋本律文附音义跋》、《刑统赋解跋》、《粗解刑统跋》、《刑统赋疏跋》;关于元律的《钞本元典章跋》、《元史新编跋》;关于明律的《大诰跋》、《范永銮重刊大明律跋》、《万历大明律跋》、日本《享保本明律跋》和《律疏附例跋》。在这些跋文中，沈家本对唐、宋、元、明等历代的律例，主要是对其版本、作者、书的内容和质量等方面，做了严密的考证和评介，同时也发表了自己的法律观点、法制原则和立法、司法经验的比较等。
卷八的基本题材都是关于法律与法学内容的跋和书后，载入了共14篇，其中跋八篇：《顺治律跋》、《雍正律刻本跋》、《雍正三年修律黄册跋》、《雍正七年续纂条例黄册跋》、《广汇全书跋》、《律例根源跋》、《罗石帆官司出入人罪减除折算表跋》、《张扶万大令鹏一新著二书跋》;书后六篇：《书四库全书提要政书类后》、《书刑统赋解韵释后》、《书明大诰后》、《书劳提学新刑律草案说帖后》。卷八多属于技术性的考证和介绍，即对律例书籍的版本、卷次、刊行、修订以及藏书家的考证、介绍。
《寄簃文存》是沈家本重要的学术著作，集中反映了沈家本的法学思想和法律变革主张。其中除系统保存沈家本对中国传统法律文化的精当的研究成果外，也反映了沈家本对西方法学的丰富知识，同时记述了沈家本主持清末修律的宝贵实践经验，对于研究沈家本本人的法律思想和清末法律变革具有十分重要的价值。
首先，《寄簃文存》集中反映了沈家本的主要法律和法治观点。沈家本沿袭先秦法家的论述，阐释法的概念，他认为：“法者，天下之程式，万事之仪表也。”(《新译法规大全序》)法律的作用在于治民与治国，“为政之道，首在立法以典民。”(《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》)对于古今以来，“法立而不守”的情况，沈家本分析其原因主要在于“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之。此法之所以难行，而学之所以衰也”(《法学盛衰说》)。他指出：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛;而当学之衰也，可决其政之必衰”。(《法学盛衰说》)沈家本十分重视法理学的研究，对中国法理学不发达的原因进行了深刻的剖析，他认为，法理学对于立法、执法和守法都具有很强的指导作用，“不明于法，而欲治民一众，犹左书而右息之，是则法之修也，不可不审，不可不明。而欲法之审，法之明，不可不穷其理”(《法学通论讲议序》)。所以，每一个法，都要符合法理学的原则，“若设一律而未能尽合于法理，……则何贵乎有此法也”(《论故杀》)。他痛切地描述了清代不重视法理学的现象，“本朝讲究此学而为世所推重者，不过数人。国无专科，群相鄙弃”(《法学盛衰说》)。沈家本认为，实行西方的法治主义，“举国之精神，胥贯注于法律之内”(《新译法规大全序》)，就能使国家强盛。他以日本为例，加以证明，指出：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。”(《新译法规大全序》)从提倡法治出发，沈家本还非常重视法学的振兴和法律人才的培养。而要振兴法学，就必须培养新的法学人材。在《法学盛衰说》一文中他还指出：“吾独不解，执法之人，往往即为定法之人。……法立而不守，而辄曰法之不足尚，此固古今之大病也。自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲守其法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。”因为“法贵得人”，而“得人”是实行法治主义的先决条件，并且，他认为“治狱乃专门之学，非(一般)人之所能为”(《赦考》)，为此，他主张开展法律教育，设置律学博士，教授法学。他认为律博士一职十分重要，不可缺少。“法律为专门之学，非俗吏之所能通晓，必有专门之人，斯其析理也精而密，其创制也公而见。”(《设律博士议》)所以，他建议设置律学博士，教授法学。为此，他在《设律博士议》一文中阐明：“法律为专门之学，非俗吏之所能通晓，必有专门之人，斯其析理也精而密，其创制也公而允，以至公，至允之法律，而运以至精至密之心思，则法安有不善者。” 沈家本特别重视法律人才的培养，他指出：“设使手操三尺，不知深切究明，而但取办于临时之检按。一案之误，动累数人;一例之差，贻害数世，岂不大可惧哉?”(《重刻唐律疏议序》)为培养法学人材，他还奏请设立法律学堂，开中国大学法学教育之先河。他的种种努力，奠定了中国现代法学发展的基础。
其次，《寄簃文存》记录了沈家本对于变法修律的基本主张和宝贵经验。沈家本从中国国情出发，提出了一个著名的制律原则，即确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的前提下，主张会通中西、东西互补。他指出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之为悖;彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚”。(《裁判访问录序》)如果继续墨守成规，泥古而不化，那么，“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣”。(《重刻明律序》)只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬绝。”沈家本主张对我国固有法律文化，特别是各项制度要深入细致的研究，否则不能与西方法律接轨。他说“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入”。(《大清律例讲义序》)这一观点，对于今天的法律改革，无疑具有重要的参考价值。
再次，《寄簃文存》也反映了沈家本对于融合我国固有法律文化与西方法律文化的科学态度。对于传统法学，沈家本认为：“孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉。”我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不一，但作为法学的法律学术却始终存在;元代是分界线，元代以前除了秦王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。(《法学盛衰说》)对于中国传统法律文化与西方法律文化，沈家本在《裁判访问录序》一文中明确表达了“会通中西”的立场：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎。……我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖;彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。……古今中外之见，何必存焉?”这一重要主张，正是沈家本主持修律的指导思想。
最后，《寄簃文存》提出了一系列切中时弊的重要主张。司法独立是当时一个基本法治原则，也是清末修律的重要指导原则。对此，沈家本指出，“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。从前刑部权力颇有独立之势，而大理稽察，言官纠劾，每为所牵制，而不免掣肘”，明确主张实行司法独立。(《裁判访问录序》)沈家本从“法律面前人人平等”的法治原则出发，针对旗人犯罪享有换刑、减罪等法律特权问题，提出汉人旗人“一体同科”的主张。他认为“法不一，则民志疑，……法一，则民志自清”。(《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》)他还力主废除买卖人口奴婢制度，提议：“无论满汉官员及军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者，均照违制律治罪。”(《禁革买卖人口变通旧例议》)他还主张限制乃至废除死刑。在考核了当代西方死刑问题之后，沈家本指出：“方今环球各国刑法，日趋于轻，废除死刑者，已若干国。其死刑未除之国，科目亦无多。此其故出于讲学家之论说者，出于刑官之经验者半，亦时为之也。今刑重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，不待智者而知之矣。”(《重刻明律序》)这一观点，是其人道主义思想的重要体现，对我国当前的刑罚制度改革，同样具有重要启发意义。
三、律学、中学和西学：沈家本的学术理路
沈家本出身于书香门第、官宦家庭，家学渊源深厚，对我国传统律学尤为重视，受到家庭的影响，沈家本的中学和律学的功底都极为深厚。
在沈家本的家族中，始祖为明代秀才，高祖曾做了四十多年的幕客;曾祖也是秀才，曾向南巡江浙的乾隆献诗并受皇帝的嘉奖，为当地名流;祖父中嘉庆年间举人，曾为知县。而沈家本的父亲沈丙莹则是道光年间的举人，后中进士，入仕刑部;历任山西道监察御史、广东司主事、广西司员外郎、江苏司郎中、贵州安顺府知府、贵州铜仁府知府、贵阳知府。《沈丙莹本传》誉之“熟于律例”。 沈家本之父为官近二十年，在刑部为吏十二年，家本五岁就随父进京，并一直随父辗转任所，对刑部事务及官场深浅耳濡目染、别有优势;于律学入门较早，禀承父业，学有精深。沈家本出身官宦之家，五岁起就跟随其父奔波于任所;二十四岁即被补入刑部，从此与律例之务和律例之学结下了不解之缘。十多年的刑曹经历，已将他锻炼成一名十分干练的司员，加之家学渊源，沈家本于司法事务十分精湛，为此得到当时刑部尚书潘文勤的赏识，为日后“专心法律之学”奠定了良好的基础。1883年，他考取进士，功名有成，不再为八股所累，并且以进士身份留任刑部作司员，也有了继续晋迁的希望，从此，沈家本才真正开始把精力都用在律务与律学上。从1883年到1893年他出任天津知府的十年间是沈家本“专心法律之学”，“以律鸣于时”的律学家生涯的宝贵时光。1886年，沈家本第一部公开印行的律学著作《刺字集》刊行，当时的刑部侍郎，也是我国清代的著名律学家薛允升为之作序，该书对于研究我国古代刑罚制度很有价值。自此，沈家本专于律学，成果频出，一发而不可收，先后撰成《压线编》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《秦谳汇存》、《驳移汇存》、《学断录》、《刑案汇览》、《读律校勘记》等书，为中国古代律学研究的深入作出了极大的贡献，从而也确立了沈家本作为清代律学大家的地位。于此同时，他还全面参与了清代著名律学家薛允升(1820—1901)的律学著述的商讨、参订与编辑工作，也因此受到薛允升的器重。后来，正是由于刑部尚书薛允升的推荐，沈家本才结束几十年的刑部司员生涯，升为天津知府。在律学方面，沈家本精熟于中国律例沿革，尤其精于考证，其学术严谨、确当，不失为清代律学的集大成者之一。沈家本不是清末唯一的法学家，晚晴时期长期主持刑部、参与司法工作的薛允升、赵舒翘(1847—1901)都是闻名一时的法学家，沈家本对他们保持了超乎同行的敬重。然能将西学融入中学，明乎法理，阐新古律，定鼎革新，创立一种法学研究新风气的清末法学家，沈家本无疑是独树一帜的。
《寄簃文存》是沈家本对我国传统中学和律学的重要研究成果，随处可见沈家本中学知识之深厚。该书的奏议部分，议论较集中较详细的是废除酷刑、禁卖人口、删除同姓为婚等内容，以经义作为议论的重要依据，文中随处可见，信手拈来，运用自如。以《删除同姓为婚律议》为例，文中举《礼记》、《尚书》、《左传》、《春秋》、《尔雅》、《诗经》、《国语》等儒经不下十几处，既考同姓不通婚之见于经传者，又辩各朝律文中“同姓”意义之别，再叙古代姓氏之演变，指出：由于有同姓不同祖、有氏同姓不同、氏同祖不同，加之北方游牧民族姓氏之并字、复姓之去字、避讳、赐姓等原因，造成姓氏混淆。“其本非同出一祖者，而亦以同姓论，于法于理，实难允协。而同姓为婚之律，徒存此虚文，而无当于实事者也。清朝保留了明朝禁同姓为婚的律文，沈家本用发生在乾隆朝的案例证明该律实际上已“存而不论”。既不合古义，又形同虚设，自然没有保存的必要了。沈家本的议论，可谓有理有节，显示了他的经学功底，也可见对律例的熟稔，穿插期间，游刃有余。同样的文例举不枚举。
近代中国，“西学东渐”，特别是“西法东渐”已经是不可逆转的历史潮流。沈家本对于西方法学也十分重视，力主积极借鉴，为我国法律变革所用。沈家本对待西学的态度也很明朗，他说：“泰西各国，……十九世纪以来，科学大明，而研精政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛。岂偶然哉?方今中国屡经变故，直事艰难，有志之士，当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”沈家本认为，“西法之中，固有与古法相同者”。但他同样认为：西学自有比中学优越的地方，强国是凭借这些学说走在世界前列的。譬如他说：“近日日本明治维新，亦以改律为基础。新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势锓锓日盛，今且为亚东之强国矣。”沈家本希望中国的法律学者打破中西界限，学习西方法学家精研政法的精神，兴盛中国法学。然而，沈家本又反对不问国情，全盘西化，照搬照抄西方的东西，他认为，“旧有旧之是，新有新之是，究其真是，何旧何新”，才是正确的。关键在于融会贯通，“旧不俱废，新亦当参”，剔除门户之见和新、旧倾轧。从《寄簃文存》看，沈先生引用西方学说的地方就很多，如言废除治外法权，引西方法权理论;言废除酷刑，引西国之刑罚;言禁蓄奴，引欧洲国家的刑法;他对西方国家的监狱制度、法学理论、政治制度、西方法学家及其著作、研究机构，甚至法学词汇，都知晓到一定程度，并能与他更熟悉的经史一起用作理论依据，交相运用，得心应手。
在中国国情的基础上会通中西，废除不合时宜的旧制度，创造出适合本国国情的新的法律制度，是沈家本的基本法律改革立场。沈家本认为“吾国旧学自成体系，精微之处仁至义尽，新学要旨已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情理二字。无论旧学新学不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。” 沈家本在向朝廷所上的《删除律例内重法折》中，力主废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等重刑，他叙述的理由中提到：“外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚”。此外，不人道的刑讯制度、监狱制度、奴婢制度，都应该在革除之列。这些文件详细记述了中国在法律变革中遭遇的阻力和取得历史性推进的伟大思想动力，也正是沈家本《寄簃文存》的精华所在。
四、国情、传统、创新与中国现代法学的复兴
《寄簃文存》是与沈家本担任清末修律工作相仿佛的一项学术成就。沈家本之所以能够创作出这本学术精华，与其所经历的特殊历史境遇和个人非凡的学术创造力密不可分。
正如近代其他有志之士一样，沈家本身处中国最具灾难与动荡的十九世纪未叶和二十世纪初叶，中国近代史的重大世变他都亲身经历，从第一次鸦片战争、太平天国运动，到第二次鸦片战争、甲午海战、戊戍变法、八国联军入侵、义和团运动，乃至清末新政、辛亥革命、清帝退位、民国成立，狼烟频起，兵荒马乱。正是在这多事之秋，沈家本在结束近三十年的刑部司员生涯后，先后被升任天津知府(1893年)和保定知府(1897年)。光绪二十四年(1898年)，即沈家本任保定知府的第二年，发生了教案。保定府的外国教堂，被过境的军士毁坏，沈家本与清苑知县和外国教士进行谈判。外国教士见朝廷卑躬屈膝，气焰嚣张，竟要求赔偿重金、划清河道旧署归教堂。沈家本按照法律据理力争，使他们的无理要求没有得逞。沈家本由此想到了国家民族的生死存亡。国家的每况愈下，官场的糜烂堕落，外强的步步紧逼，沈家本心急如焚，痛心疾首。1900年，沈家本被任命山西按察使，而正当他准备离开保定，前往山西赴任时，恰逢八国联军进驻保定，受当地一传教士诬陷，沈家本以附和义和团的罪名被联军拘留，突遭牢狱之灾。在被拘押的九个月中，沈家本写了许多诗，表达他的悲愤心情和忧国忧民的思想;如他在“九月初一日口占”一诗中写道：“楚囚相对集新亭，行酒三觞涕泪零。满目山河今更异，不堪说与晋人听”;在“漫题三首”中也发出“烟尘到处都成劫，尊俎何人可折冲”的悲叹;面对山河破碎，遍地劫灰，自己身陷囹圄，生死未卜，其悲愤之情可想而知。置身于“日处阽危，忧患近切”的清末，沈家本亲眼目睹了国破家亡惨状，又亲身经受了侵略者的囚禁和侮辱，半个世纪的爱国思想的积淀促使他迫切地寻求着匡世救国之路。此次劫难对他日后受命主持修律变法，坚持以法救国，变法图强的主张有重要影响。1900年12月26日，牢狱之灾结束后，他几经辗转，赶到当时慈禧的避难所——西安，先被以三四品京堂候补，后被任命为光禄寺卿，先行返京，为慈禧太后、光绪皇帝返京打前站;回京后被升为刑部右待郎，后又升刑部左侍郎，终在花甲之年，名列朝班，从此开始了他一生中最辉煌的时代，正可谓“时势造英雄”。而其间，由于八国联军在议和后开列名单，要求追究“祸首”。沈家本的同僚、原刑部尚书赵舒翘被列为“祸首”之一;慈禧太后为迎合八国联军，先将赵氏革职，定为监斩候，后又迫于八国联军的压力，改为“赐令自尽”。此事在沈家本看来，赵舒翘是无罪的，不过是替罪羊，此事对沈家本刺激很大，他曾亲到赵的墓上祭奠，写下“大元村哭天水尚书”的诗，对赵舒翘之死表示出“万恨何时平，千龄终已矣”的愤慨。
沈家本这些特殊的际遇和经历，使他能够与危机重重的祖国同呼吸、共患难，也使得沈家本最终成为伟大的爱国主义法律改革家。同时，这也是沈家本在学术上能够深刻地认识国情，领略时代潮流，站在历史的前沿，使其学术能够与实践结合，立足国情，按照时代发展的需要，创造出一个崭新的近代化的法律体系来，为我国现代法学的建立和发展，产生了深远的影响。
清末修律，最基本的动因在于收回治外法权。沈家本认为当时中国积贫积弱，受到列强欺凌，就是因为法律制度落后和不完善;通过修律，参照世界通行规则，加强权利保障机制，就能收回治外法权，摆脱列强的控制。“积贫积弱”、法制落后，这就是当时最严峻的国情。沈家本力主以法救国，以法强国，通过变法修律，最终实现国家的强盛。这是他立足国情，分析国情，关心国家命运的基本立场得出的必然结论。由于沈家本自己经历被外国列强关押的屈辱，他对治外法权的存在痛恨之至，竭力主张学习西方，实行法治。他指出“近今泰西政事，纯以法治”，日本明治维新以后，实行法治，国势日强;所以，中国要维新图强，就要实行法治主义。在给清帝的奏折中，他提出应把修律当成是“变法自强的枢纽”，应求“默收长驾远驭之效”。并说：“日本明治维新亦以改律为基础”，因而“国势日盛”，今且为亚东之强国，“西国刑法改而从轻，政治日臻美善”(《新译法规大全序》)。在变法自强的口号下，他提出了“参订古今，博缉中外”的修律方针，提出法律取舍存废的标准应看它善还是不善，而不应看它是否合乎“纲常名教”。他说：“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖”。这就为他引进西方先进法律制度，大刀阔斧地改革传统封建法制打开了方便之门。
收回治外法权的目标，决定了清末修律必须走国际化与本土化相结合的路线;在法律变革的参照系中，必须融合中西两种法律文化资源。然而，中西法律文化源流不同，且中西政教、风俗各异。如果墨守先型，完全承袭封建法律文化，则法律改革将成为空话;如果照搬西人之学，又必然与中国政教、风俗、习惯大相抵触，“多至窒碍”。这就是摆在沈家本面前的严峻现实。因此只有“会而通之”，“古今中外，归于一致，不必为左右袒”，方可行之无弊。怎样才能融会贯通呢?沈家本提出了一整套的研究方法。他把中国传统的“经验”的方法论同西人“学理”的方法论结合起来。他说，“大抵中说多出于经验;西学多出于学理。不明学理，则经验有无以会其通;不习经验，则学理亦无以证其是”;“经验与学理正两相需也”。(《王穆伯新注〈无冤录〉序》)沈家本坚决反对重形式而轻内容、见律文不见社会的主观主义的研究方法，极力主张用纵横考证的方法对古今中外的法律文献“剖析毫芒”、“晰奇阐微”、“通其义例”、“明其精神”。所谓“纵”的考证就是“考其沿革穷原竟委”，“深究其本”，也就是对法律本身进行系统的考察;所谓“横”的考证，就是“查其原因”、“究其反响”、“观其得失”，也就是从法律同社会的关系上来考察某一法律规范存在的原因、条件、反响的后果。在“纵横互证”的基础上，沈家本坚持传统法律伦理原则(仁、义)和国情(政治、风俗、习惯)相结合的方针对各国法律文化进行通盘合算，“撷其精华”，“弃其糟粕”，“取长补短”。为了避免“狃于时习”，他强调“推之于仁，裁之以义”;为了避免拘泥于法理，他又强调“变通趣时”。这种实事求是的研究态度和严格的治学精神不能不令人叹服。正是这种严格的治学精神和实事求是的科学态度，使沈家本得以比较正确地把握古今中外的法律文化中的富于时代精神的精华成分，并机智地将它们融会贯通。他通过总结中国古代立法司法的经验，历代法制的得失，尤其是对以唐律为代表的盛世法律的研究，得出“治国之道以仁政为先”的结论，认为“舍仁义而专用刑罚”不能称为“善治”;反之，“行仁政而王，沛然莫之能御也。”沈家本在《删除律例内重法折》的一文中说：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”他认为中华民族法律文化的“精意”在于“德主刑辅”的刑法思想，“以仁政为先”的立法精神以及“以仁恕为心”的司法原则。他同样认为西法“酌理准情、区划周至，而宗旨一以感化为归宿，考其政治，成效昭然”。这就把我国固有法律文化中的精华“仁政”，与西方法治精神有机结合起来。立足国情分析问题，在坚持传统中大胆改造，立足现实积极创新——这正是沈家本担当近代法律改革并取得历史成就的基本学术理路。
毫不夸张的说，上述具有深远历史影响的法学研究的立场、观点和方法，使得《寄簃文存》成为我国现代法学的开山之作，是我们复兴现代法学不可逾越的里程碑。笔者以为，这些就是《寄簃文存》和沈家本先生留给我们最好的启示。
